簡(jiǎn)析貴陽中院發(fā)回重審裁定
——天河上訴案不應(yīng)發(fā)回重審

（另見中國(guó)法院網(wǎng)）

  2015年12月4日制作于7日下午向貴州天河賽鴿中心送達(dá)的貴州省貴陽市中級(jí)人民法院（2015）筑民一終字第1773號(hào)民事裁定書，以“原判認(rèn)定基本事實(shí)不清”為由，裁定：撤銷原判、發(fā)回重審。

  筆者認(rèn)為，該裁定欠妥。為減少訴累，因本案案情簡(jiǎn)單，無必要發(fā)回重審。應(yīng)由二審依法改判。

      理由如下：
      一、在二審中，上訴人(原審原告)貴州天河賽鴿中心提出賠償損失592萬（其中賠償重建公棚400萬）；在貴州，訴訟標(biāo)的額500萬元以上的案件由中級(jí)法院管轄。
      由于上訴后，被上訴人在9月15日強(qiáng)行施工、修建高壓電線塔。在三天后完工、已架線投入使用，堵死了改道架線的可能。天河公棚原址不能使用、須另在他處重建公棚。應(yīng)依法賠償重建公棚費(fèi)用。
  11月11日舉證時(shí)，張勇董事長(zhǎng)在法庭上表示請(qǐng)求賠償總額是592萬。為以下三項(xiàng)構(gòu)成：
  1 、賠償32萬元；（今年因被上訴人行為的原因收鴿后退了交我公棚的參賽鴿，給天河造成了損失屬“現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)造成的損害”）
  2、由此而導(dǎo)致的因不能舉辦第十屆公棚賽（總獎(jiǎng)金538萬）的損失，賠償“可以預(yù)見到的可得利益”160萬；（也就是說，今年舉辦第十屆公棚賽可以合法嬴利160萬。
  3、重建公棚費(fèi)用400萬元。
  （十年前，天河賽鴿中心當(dāng)時(shí)投資300萬元（見天河公棚《簡(jiǎn)介》）。按現(xiàn)市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算，賠償400萬元不多）。
  以上三項(xiàng)為592萬。    
       在此，特別要指出： 貴州天河賽鴿中心按6500羽收參賽費(fèi)，2015年也可盈利260 .75萬（843 .75萬一583萬＝260 .75萬）。表明：天河提出賠償今年“實(shí)際損失”192萬是不過份的。（見《關(guān)于天河合法收入利潤(rùn)少算的說明》）
  最高人民法院《關(guān)于調(diào)整高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》（法發(fā)[2015]7號(hào)）規(guī)定： 貴州、西藏、甘肅、青海、寧夏高級(jí)人民法院，管轄訴訟標(biāo)的額1億元以上一審民商事案件，所轄中級(jí)人民法院管轄訴訟標(biāo)的額500萬元以上一審民商事案件。因此，從執(zhí)行最高人民法院的管轄規(guī)定看，本案已排除發(fā)回重審的可能。
  二、本案案情簡(jiǎn)單，為減少訴累，無必要發(fā)回重審。
  貴陽中院是以“原判認(rèn)定基本事實(shí)不清”，“依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定”，裁定發(fā)回重審。
      但從本案，案情簡(jiǎn)單，一審適用簡(jiǎn)易程序表明了此點(diǎn)。
      被上訴人在一審以線路工程經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，決定在天河公棚墻外架設(shè)高壓線塔。因多次施工挖坑立電塔與上訴人發(fā)生糾紛。在上訴期內(nèi)被上訴人強(qiáng)行施工、修建高壓電線塔并已投入使用。并非二審法院所稱“原判認(rèn)定基本事實(shí)不清”。
  本案上訴人與被上訴人的爭(zhēng)議是：
  一是高壓電線（塔）障礙物對(duì)信鴿公棚家飛和比賽有無影響（妨害），且就在公棚墻外五十米；上訴人認(rèn)為：高壓電線（塔）這樣的距離必將傷害賽鴿家飛、訓(xùn)練和比賽，致公棚賽無法正常運(yùn)行；被上訴人認(rèn)為高壓電線（塔）對(duì)賽鴿家飛、訓(xùn)練和比賽無影響；一審法院認(rèn)為：“高壓線塔尚未建成，是否會(huì)對(duì)信鴿比賽產(chǎn)生妨害、妨害程度如何均無法作客觀認(rèn)定�！倍�二審在收案前，被上訴人9月15日已強(qiáng)行施工、修建高壓電線塔并架線投入使用！
  何況，在二審11月11日 “開庭調(diào)查”時(shí)，當(dāng)庭提交了在天河公棚墻外上空架好的高壓電線塔的照片（包括動(dòng)用警力強(qiáng)行施工照片）。 這是二審法院不能回避并應(yīng)正視依法對(duì)待的現(xiàn)實(shí)。
  遺憾的是： 貴陽中院撤銷原判、發(fā)回重審的裁定對(duì)此卻回避不提。而這是直接關(guān)系到賠償幾百萬重建公棚的大問題！
  二是上訴人對(duì)此是否有權(quán)請(qǐng)求排除妨害（排除妨礙）、賠償損失。
  被上訴人認(rèn)為：未侵犯上訴人權(quán)益、其訴請(qǐng)沒有依據(jù)；一審法院認(rèn)為：“ 原告要求被告排除妨害并賠償損失的訴請(qǐng)，既無事實(shí)依據(jù)也無法律依據(jù)”，故“駁回原告貴州天河賽鴿中心的訴訟請(qǐng)求”； 原判還貴州天河賽鴿中心未經(jīng)過體育競(jìng)賽管理部門的審批，牟利方式不合法，因此而產(chǎn)生的投入和預(yù)期利潤(rùn)也不能視為合法的損失為由，判決駁回原告貴州天河賽鴿中心依法賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。
  上訴人認(rèn)認(rèn)為，一審法院稱：原告“牟利方式不合法” 、“投入和預(yù)期利潤(rùn)不是合法的損失”，不能成立。
  《 貴州天河賽鴿中心2015年第十屆秋季競(jìng)賽規(guī)程》是《中華人民共和國(guó)合同法》第三十九條規(guī)定的格式合同，應(yīng)依法受到法律保護(hù)�！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，受法律保護(hù)�！惫使�棚各種收入是合法的，其盈利（利潤(rùn)）就應(yīng)依法受法律保護(hù)！
  故原判認(rèn)為：“牟利方式不合法” 、“投入和預(yù)期利潤(rùn)不是合法的損失”，不能成立；因而一審原告的民事權(quán)益依法受法律保護(hù)。
  相鄰權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)的占有、使用者在行使所有權(quán)或使用權(quán)時(shí)，有權(quán)要求其相鄰方履行一定義務(wù)的一種資格。根據(jù)法律規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)所有人和使用人行使權(quán)利時(shí)，享有要求其他相鄰方提供便利或者是接受一定限制的權(quán)利。 《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十五條規(guī)定：妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)。第三十七條規(guī)定：“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請(qǐng)求損害賠償，也可以請(qǐng)求承擔(dān)其他民事責(zé)任�！惫室粚忨g回上訴人排除妨礙，賠償損失的訴訟請(qǐng)求，是適用法律錯(cuò)誤。
  本案，如認(rèn)定公棚墻外五十米無妨礙，則駁回上訴人(原審原告)要求被上訴人(原審被告) 排除妨害、賠償損失的訴訟請(qǐng)求；反之，則依法判決排除妨害、賠償損失（如不能改道架線則判決賠償損失，其中包括重建公棚費(fèi)用）。這樣，也無必要發(fā)回重審。
  三、貴陽市中級(jí)法院在改判和發(fā)回重審兩種選擇上是：回避矛盾、將矛盾下交的作法缺乏擔(dān)當(dāng)；但不違法裁判，還是值得欣慰的。
  《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定：（三）原判認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判。
  從被上訴人提供的材料已反映：本案的線路工程是被上訴人隱瞞（或忽視）涉案線路工程塔基在天河公棚墻外50米架設(shè)高壓電線的事實(shí)，才釀成本案。     
  本案在改判和發(fā)回重審二者之間，貴陽市中級(jí)法院似乎回避矛盾、缺乏擔(dān)當(dāng)。
  作為一個(gè)老法官，寄語現(xiàn)在和今后從事法官職業(yè)的同仁，要敢于、善于鐵面無私、秉公執(zhí)法！
  在此，順向在職、主持公道、切實(shí)保障群眾權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公平正義的法官同行致敬！
  因二審法院以撤銷原判、發(fā)回重審結(jié)案，筆者在此的身份不是代理人。是退休法官?gòu)姆�律的角度在審視本案�?br />                     

  順告關(guān)心這一官司的朋友：
  就這一官司，已告張勇董事長(zhǎng)有以下幾種打法：
  1、按貴陽市中級(jí)法院撤銷原判、發(fā)回重審的裁定，先打賠償今年損失的訴訟；
  2、之后再起訴賠償重建公棚費(fèi)用。2005年建棚投入300萬，按現(xiàn)在市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算筆者以為：重建公棚費(fèi)用五、六百萬以上也不多。而貴州五百萬以上由中級(jí)法院受理。故應(yīng)向貴陽市中級(jí)法院起訴。
  3、現(xiàn)也可直接向貴陽市中級(jí)法院起訴賠償重建公棚費(fèi)用。
  因故，12月10日已告張勇董事長(zhǎng)：請(qǐng)他另外委托代理人為其代理貴州天河賽鴿中心與貴州電網(wǎng)有限責(zé)任公司貴陽供電局的訴訟。

  本人認(rèn)為：天河賠償之訴會(huì)勝訴。如敗訴，必是錯(cuò)判。向張勇先生承諾：如官司敗訴，本人將會(huì)代書上訴狀，以維護(hù)社會(huì)公平正義。

           貴州天河賽鴿中心墻外上空架好的高壓電線（塔）

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